Что такое независимая гарантия

Независимая гарантия – альтернатива банковской

В настоящее время сформировалась практика, которая в рамках работ по госзаказу предполагает предоставление компаниями-поставщиками гарантии финансового обеспечения исполнения контракта. Чаще всего в роли документа, являющегося таким обеспечением, выступает банковская гарантия. Однако в 2015 году планируется внесение изменений в 23 главу ГК РФ, согласно которым она станет одним из возможных видов независимой гарантии.

Что такое независимая гарантия?

Согласно поправкам, выдавать гарантии смогут не исключительно банковские, страховые и кредитные учреждения, но в том числе и коммерческие организации. Это решение обусловлено тем, что многие частные компании на сегодняшний день имеют уровень надежности, соизмеримый с кредитными учреждениями. Это позволяет им быть полноценными гарантами, обеспечив минимизацию риска неисполнения обязательств перед государственным заказчиком.

Статья 368 Проекта новой версии Гражданского кодекса РФ гласит, что при оформлении независимой гарантии гарант (организация, выдающая гарантию) принимает на себя по просьбе принципала (то есть исполнителя) обязательство уплатить указанному им третьему лицу бенефициару (заказчику) установленную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства.

Также в Проекте жестко регламентируется содержание текста гарантии. В нем должны быть указаны:

дата выдачи документа;
сведения о бенефициаре и принципале. Ранее документ мог быть признан действительным и без указания данных о бенефициаре;
исчерпывающая информация о гаранте;
основное обязательство, которое обеспечивается;
размер денежной суммы, которая подлежит выплате или порядок ее определения;
срок действия документа;
обстоятельства, наступление которых обязывает выплатить оговоренную сумму.

Также в тексте гарантии могут быть оговорены условия увеличения или уменьшения суммы выплаты по обязательству спустя определенный период времени.

Предоставлять официальную информацию о выдаче гарантии исполнитель сможет как в традиционной – письменной – форме, так и с помощью электронной или другой дистанционной связи (но только если можно точно установить, что документ исходит именно от принципала).

До сих пор не утихают споры о точном определении понятия «независимая гарантия», но можно уверенно сказать, что появление данного института в принципе существенно приблизит российское законодательство к международным стандартам права.

Справка
Гарант – банк, страховая или иная организация, выдающая гарантию и берущая на себя обязательство о компенсации бенефициару установленной денежной суммы при наступлении оговоренных обстоятельств;Бенефициар – организация, предоставляющая кредит принципалу;Принципал – инициатор получения гарантии, должник по обязательствам.

Где и как можно будет получить независимую гарантию?

Как уже говорилось, выдавать этот вид гарантии смогут не только банки и иные кредитные организации, но и коммерческие компании, которые могут выступить в качестве гаранта.

В компании «Тендергарант», оказывающей финансовые и консалтинговые услуги по вопросам, связанным с исполнением госконтракта, всегда рады прийти вам на помощь. Специалисты смогут дать подробную и грамотную консультацию, касающуюся получения гарантии от банка или другой организации, а также тендерных займов и кредитов.

Источник: http://tendergarant.ru/useful/nezavisimaya-garantiya-alternativa-bankovskoj/

Обзор судебной практики по спорным вопросам договора независимой гарантии (в том числе банковской гарантии), Обзор судебной практики от 18 марта 2016 года

По независимой гарантиигарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала)обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару)определенную денежную сумму в соответствии с условиями данногогарантом обязательства независимо от действительностиобеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Требование обопределенной денежной сумме считается соблюденным, если условиянезависимой гарантии позволяют установить подлежащую выплатеденежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом(пункт 1статьи 368 Гражданского кодекса РФ).

Независимая гарантиявыдается в письменной форме (пункт 2статьи 434 Гражданского кодекса РФ), позволяющей достоверноопределить условия гарантии и удостовериться в подлинности еевыдачи определенным лицом в порядке, установленномзаконодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром(пункт 2статьи 368 Гражданского кодекса РФ).

Требования о письменнойформе независимой гарантии считаются соблюденными в соответствии спунктом2 статьи 434 Гражданского кодекса РФ, в частности, еслигарантия выдана в форме электронного документа, передаваемого поканалам связи и позволяющего достоверно установить, что документисходит от стороны по договору. Так, гарантия может быть выдана вформе электронного сообщения с использованием телекоммуникационнойсистемы SWIFT (СВИФТ).

Кроме того, даженесоблюдение простой письменной формы независимой гарантии невлечет ее недействительность, поскольку заинтересованные лицавправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающиесделку и ее условия (пункт 1статьи 162 Гражданского кодекса РФ). Аналогичный вывод следуетиз пункта 3 Постановления Пленума ВАСРФ от 23.03.

2012 N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешенияспоров, связанных с оспариванием банковских гарантий». Такимобразом, банковская гарантия является разновидностью независимойгарантии.

Выдача гарантомнезависимой гарантии на основании пункта 2статьи 154, статьи155 Гражданского кодекса РФ являетсяодносторонней сделкой, для совершения которой необходимо идостаточно выражения воли одной стороны. Отсутствие письменногосоглашения между принципалом и гарантом не влечетнедействительность гарантийного обязательства гаранта передбенефициаром.

Вто же время на практике выдача независимой гарантии можетпредваряться заключением договора о выдаче соответствующей гарантиимежду гарантом и принципалом, в котором стороны указывают, на какихусловиях гарант предоставляет гарантию (в том числе размервознаграждения).

Согласно пункту 2Постановления Пленума ВАС РФ от23.03.

2012 N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров,связанных с оспариванием банковских гарантий» в соответствии сподпунктом2 пункта 1 статьи 378 Гражданского кодекса РФ обязательствогаранта перед бенефициаром прекращается окончанием определенного вгарантии срока, на который она выдана.

1.Признание договора недействительным или незаключенным

1.1.Постановление Арбитражного судаЦентрального округа от 16 ноября 2015 года N А35-350/2015

Исковыетребования:

Департамент обратился кбанку с иском о признании банковской гарантии не соответствующейтребованиям законодательства и аукционной деятельности.

Решение суда:

Вудовлетворении требований отказано.

Позиция суда:

Статьей376 Гражданского кодекса РФ предусмотрены случаи отказа гарантаудовлетворить требование бенефициара.

Согласно пункта 2постановления Пленума ВАС РФ от23.03.

Между тем положенияГражданского кодекса РФ,регулирующие содержание банковской гарантии, не требуют, чтобысрок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срокисполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией.

Суды, рассматривая спорыпо банковским гарантиям, не вправе оценивать действительностьсоответствующих сделок только с точки зрения наличия или отсутствияу них обеспечительной функции, так как выдавая и принимая гарантию,гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, онисвободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей(пункт 2статьи 1, статьи156, статья421 Гражданского кодекса РФ).

Банковская гарантия,выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченногообязательства, не может быть признана недействительной поназванному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства,которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром донаступления срока исполнения основного обязательства.

Учитывая изложенное, судыпришли к правильному выводу о том, что срок, установленный вбанковской гарантии (20.09.

2013) и превышающий срок, установленныйв госконтракте (01.09.2015), не нарушает прав и законных интересовзаказчика по госконтракту, соответственно, такая банковскаягарантия не может быть признана не соответствующей требованиямзаконодательства и аукционной документации.

Согласно пункту 1статьи 377 Гражданского кодекса РФ предусмотренное банковскойгарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничиваетсяуплатой суммы, на которую выдана гарантия. С учетом изложенногоусловия банковской гарантии не противоречат норме статьи377 ГК РФ.

Гарант отказывает вудовлетворении требований бенефициара в случаях, если этотребование заявлено по истечении срока, на который выданабанковская гарантия, а также в случае, если требование илиприложенные документы не соответствуют условиям банковскойгарантии.

Суды, удовлетворяятребование о взыскании убытков, пришли к выводу о доказанности виныгосударственного заказчика в причинении убытков ООО в связи сотказом от заключения государственного контракта, а такжепричинно-следственной связи между действиями ответчика инаступившими отрицательными последствиями в виде убытков у истца,выразившихся в уплате вознаграждения за выдачу банковской гарантии.Судебная коллегия приходит к выводу, что суды первой иапелляционной инстанций, оценив собранные по делу доказательства, втом числе соответствие условий спорной банковской гарантиитребованиям законодательства и аукционной документации, учитываяобстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебнымиактами, пришли к правильному выводу об отсутствии в условияхбанковской гарантии противоречий с требованиями законодательства иаукционной документации.

1.2. ПостановлениеАрбитражного суда Центрального округа от 11 ноября 2015 года NФ10-3897/2015 по делу N А08-5766/2014

Исковыетребования:

Истец обратился в суд сисковым заявлением к банку о взыскании возмещения вреда,причиненного виновными противоправными действиями работника банка.

Банк отклонил требование общества о перечислении суммызадолженности по банковским гарантиям со ссылкой на то, чтоработник банка не имел полномочий на выдачу банковских гарантий отимени банка.

Вкассационной жалобе истец просит отменить судебные акты, которымиотказано в удовлетворении требований.

Решение суда:

Судебные акты оставленыбез изменения, а жалоба — без удовлетворения.

Позиция суда:

Источник: http://docs.cntd.ru/document/420350965

Независимая гарантия от собственника нерезидента

Как учесть при расчете налога на прибыль расходы на оплату банковской гарантии, кто должен выполнять обязанности налогового агента по НДС расскажет статья.

Вопрос: У нас есть независимая гарантия от собственника нерезидента, каким образом учитывать вознаграждение? Принимается ли оно в целях исчисления налога на прибыль и каким образом можно принять вычет по НДС и можно ли вообще его принять? Мы принципалы (получатели гарантии). При перечислении вознаграждения обязаны ли мы удерживать НДС как налоговый агент?

Ответ: По вопросу отражения в бухучете

В бухгалтерском учете вознаграждение гаранта отразите проводкой:

08, 10, 41 Кредит 76 отражено вознаграждение гаранта;

Дебет 76 Кредит 52 отражена оплата вознаграждения.

По вопросу налогообложения

Если получение банковской гарантии является обязательным условием деятельности организации, включайте такие затраты в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией. В противном случае такие расходы признаются внереализационными.

Организации выступают налоговыми агентами по НДС, если приобретают товары (работы, услуги, в т. ч. электронные услуги) у иностранных организаций, не состоящих в России на налоговом учете. При этом сама организация должна состоять на учете в налоговой инспекции, а местом реализации товаров (работ, услуг) должна быть территория России.

В данном случае место реализации услуг определяется по местонахождению исполнителя. Т.к. исполнитель не является резидентом РФ, то услуги считаются реализованными за пределами РФ, а значит выполнять обязанности налогового агента по НДС организация при выплате не должна. То есть начислять НДС и принимать к вычету нечего.

14 500 БУХГАЛТЕРСКИХ ПРОВОДОК С КОММЕНТАРИЯМИ

1.7.17.2. Банковская гарантия

Отражение в бухгалтерском учете принципала расходов, связанных с предоставлением банком гарантии.

№	Дебет	Кредит	операции
Бухгалтерские проводки при перечислении вознаграждения банку за выдачу гарантии
1	76	51	Перечислены денежные средства банку-гаранту за предоставление гарантии
Бухгалтерские проводки при отражении получения от банка гарантии оплаты по договору поставки или подряда
1	07, 08, 10, 41 и др.	76	Включена в себестоимость актива стоимость банковской гарантии, в целях покупки или создания которого гарантия была приобретена*

Как учесть при расчете налога на прибыль расходы на оплату банковской гарантии

Банковская гарантия представляет собой обязательство банка перечислить контрагенту (кредитору) организации определенную денежную сумму при предъявлении им требования об оплате (ст. 368 ГК РФ). За выдачу гарантии организация должна выплатить банку вознаграждение. Выдача банковской гарантии признается банковской операцией (п. 8 ч. 1 ст. 5 Закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1).

Главой 25 Налогового кодекса РФ предусмотрено два варианта учета затрат на оплату банковских услуг:

в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией (подп. 25 п. 1 ст. 264 НК РФ);

в составе внереализационных расходов (подп. 15 п. 1 ст. 265 НК РФ).

В состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, вознаграждение за выдачу банковской гарантии можно включить, если ее получение является обязательным условием деятельности организации.

Например, организации, которые занимаются туроператорской деятельностью, обязаны иметь банковскую гарантию (или договор страхования ответственности туроператора) в силу требований федерального законодательства (ст. 17.1 Закона от 24 ноября 1996 № 132-ФЗ).

В таких случаях учитывать расходы на приобретениебанковской гарантии нужно на основании подпункта 25 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ.

Если оплата банковской гарантии не является обязательным условием деятельности организации, затраты, связанные с ее получением, организация может учесть на основании подпункта 15 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса РФ. Например, так нужно поступать, если необходимость получения банковской гарантии вызвана условиями заключенного договора или правилами проведения тендера (конкурса), в котором участвует организация.

Аналогичные разъяснения содержатся в письмах Минфина России от 16 декабря 2010 г. № 03-03-06/2/214, от 16 января 2008 г. № 03-03-06/1/7. Разделяют эту позицию и арбитражные суды (см., например, постановления ФАС Поволжского округа от 13 марта 2007 г. № А12-11353/06-С60 и от 16 ноября 2006 г. № А12-7809/06-С51-5/38).

Если сумма вознаграждения (комиссии) банку за предоставление банковской гарантии учитывается в составе прочих или внереализационных расходов, то в расчет налоговой базы ее нужно включать равномерно в течение срока действия гарантии независимо от установленного графика платежей (единовременная оплата, поквартальная и т. д.). Такой вывод следует из положений пункта 1 статьи 272 Налогового кодекса РФ и письма Минфина России от 11 января 2011 г. № 03-03-06/1/4.

В некоторых случаях финансовое ведомство рекомендует включать расходы на оплату банковской гарантии в первоначальную стоимость приобретаемого имущества. Например, так нужно поступать, если банковская гарантия обеспечивала:

возврат заемных средств, привлеченных для покупки основного средства;

оплату товарно-материальных ценностей, отгруженных поставщиком с условием об отсрочке платежа.

Об этом сказано в письме Минфина России от 1 августа 2005 г. № 03-03-04/1/111.

Пример отражения в бухучете и при налогообложении расходов на оплату банковской гарантии*

Основным видом деятельности организация «Альфа» является торговля. «Альфа» получила банковскую гарантию от КБ «Надежный», которая обеспечивает ее обязательства по контракту на поставку товаров для муниципальных нужд. За предоставление гарантии «Альфа» выплатила банку вознаграждение в сумме 40 000 рублей.

Затраты на оплату банковских услуг относятся к прочим расходам (п. 11 ПБУ 10/99). Поэтому вознаграждение за предоставленную банковскую гарантиюбухгалтер «Альфы» учел на счете 91 (Инструкция к плану счетов):

Дебет 76 Кредит 51
– 40 000 руб. – выплачено вознаграждение банку за выдачу банковской гарантии;

Дебет 91-2 Кредит 76
– 40 000 руб. – отражено в составе прочих расходов вознаграждение за выдачу банковской гарантии.

Получение банковской гарантии обусловлено требованиями муниципального контракта. Для организации-исполнителя оплата выданной гарантии является экономически обоснованным расходом. При расчете налога на прибыль сумму вознаграждения 40 000 руб. бухгалтер «Альфы» включил в состав внереализационных расходов (подп. 15 п. 1 ст. 265 НК РФ).

Главбух советует: учитывая, что порядок налогового учета затрат на приобретение банковских гарантий четко не урегулирован, организация может определить его самостоятельно и закрепить в учетной политике для целей налогообложения.

Если какие-либо затраты с равными основаниями могут быть одновременно отнесены к нескольким группам расходов, организация вправе самостоятельно включить их в одну из этих групп. Поступить таким образом позволяют нормы пункта 4 статьи 252 Налогового кодекса РФ.

ЭТО ИНТЕРЕСНО: Как вернуть вещь в магазин

Принятое решение следует отразить в учетной политике для целей налогообложения. Некоторые суды признают, что порядок налогового учета расходов на оплату банковских услуг организации вправе определять самостоятельно (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 мая 2006 г.

№ А33-21067/05-Ф02-1877/06-С1).

Независимо от выбранного способа учета расходы на оплату банковской гарантии должны быть экономически обоснованны и документально подтверждены (п. 1 ст. 252 НК РФ). Документальным подтверждением таких расходов могут служить:

договор между организацией и контрагентом, в котором прописано требование о получении банковской гарантии;

договор о предоставлении банковской гарантии, заключенный с банком.*

Как определить место реализации отдельных работ (услуг) для расчета НДС

Вид работ (услуг)	Работы (услуги) считаются реализованными в России, если:	Работы (услуги) считаются реализованными за пределами России, если:
Работы (услуги), связанные с использованием патентов, лицензий, торговых марок, товарных знаков, программ для ЭВМ, сертификацией продукции и т. п.
Услуги по выдаче поручительства	Услуги оказывает организация, осуществляющая деятельность в России. То есть российская организация, российский предприниматель или постоянное представительство иностранной организации, находящееся в России3 (подп. 5 п. 1, п. 2 ст. 148 НК РФ, письмо Минфина России от 12 марта 2010 № 03-07-08/66)	Услуги оказывает иностранная организация, не зарегистрированная и не имеющая постоянных представительств в России4 (подп. 5 п. 1, п. 2ст. 148 НК РФ, письмо Минфина России от 12 марта 2010 № 03-07-08/66)*

Кто должен выполнять обязанности налогового агента по НДС

Кого признают налоговым агентом

Организации выступают налоговыми агентами по НДС, если:

Источник: https://www.glavbukh.ru/hl/250280-nezavisimaya-garantiya-ot-sobstvennika-nerezidenta

Независимая гарантия

По независимой гарантии гарант (например, банк или иные кредитные организации) принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства.

Как правило, независимая гарантия – безотзывная (ст. 371 ГК РФ). То есть гарант, взяв на себя такое обязательство, уже не может отозвать гарантию и должен отвечать перед бенефициаром, если принципал не выполнит свои договорные обязательства. Впрочем, гарант может указать в тексте гарантии, что обязательство является отзывным. Тогда обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом согласия бенефициара.

Бенефициар не может уступить свое право требования по независимой гарантии другой фирме или предпринимателю. Это возможно только с письменного согласия гаранта, которое включают в текст гарантии при ее подписании или позднее, но до того, как бенефициар сам предъявит требование гаранту.

Следует обратить внимание на срок действия гарантии. Он должен быть указан в документах, со держащих гарантийное обязательство. В противном случае считается, что обязательства нет.

Как получить деньги по независимой гарантии

Чтобы получить деньги по независимой гарантии, бенефициар должен направить гаранту письменное требование о выплате предусмотренной в ней суммы и приложить указанные в ней документы (копию основного договора, во исполнение которого выдана гарантия, счетов-фактур, товарно-транспортных накладных, выписку из лицевого ссудного счета должника, решение су да в пользу бенефициара или заявление бенефициара о том, что принципал не выполнил своих обязательств по основному договору и др.). В требовании нужно указать, как именно принципал нарушил обязательство, в отношении которого выдана гарантия. Предъявлять требование гаранту необходимо до того, как истечет срок действия гарантии.

Получив требование от бенефициара, гарант должен уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми приложенными документами.

Гарант должен рассмотреть, соответствуют ли требование и документы условиям гарантии, и в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования, принять решение – удовлетворить требование бенефициара или отказать ему.

Обратите внимание

Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней (п. 2 ст. 375 ГК РФ).

Прекращение действия независимой гарантии

Независимая гарантия прекращает свое действие:

уплатой бенефициару суммы, на которую выдана;
с окончанием срока, на который она выдана;
вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

Эти основания прекращения независимой гарантии предусмотрены статьей 378 Гражданского кодекса РФ.

по теме:

Способы контроля финансово-хозяйственной деятельности

Фирма-поручитель

Процедура банкротства компании

04.02.202006.02.202005.02.2020

Источник: https://www.buhgalteria.ru/article/nezavisimaya-garantiya

Независимая банковская гарантия: отличия от обычной, порядок выплат

В статье рассмотрим, что такое независимая гарантия и чем она отличается от банковской гарантии. Кратко разберем ее содержание, возможные причины отказа в выплате со стороны гаранта и порядок оформления.

Что такое независимая банковская гарантия

Независимая банковская гарантия — письменное обязательство гаранта выплатить оговоренную сумму в пользу заказчика, по его требованию и в рамках действующего соглашения. Для заключения сделки нужно только согласие одной стороны для оформления соглашения с гарантом. Кредитор обязуется компенсировать ущерб в случае, когда клиент не выполнит свои обязательства, прописанные в соглашении.

Отличия независимой гарантии от банковской

Независимая гарантия — аналог банковской гарантии, но имеет свои отличия:

Подбор гаранта финансовых сделок. Обычную гарантию предоставляют только банки, тогда как независимую оформляют и другие юридические лица — коммерческие организации, у которых есть лицензия на подобную деятельность.
При обычной сделке размеры гарантий, как правило, плавающие, а сумма независимых сделок может как возрастать, так и уменьшаться в связи с определенными условиями.
В рамках 44-ФЗ гарантии различаются по методу передачи прав. При независимом соглашении передача прав кредитора осуществляется не только при наличии такого пункта в договоре, но и с письменного согласия бенефициара, которое оформляется отдельным документом.
Независимая гарантия базируется на взаимоотношении между поручителем, принципалом и бенефициаром и не зависит от главного обязательства между заказчиком и исполнителем.

гарантии

Независимая гарантия содержит следующую информацию:

Дату предоставления.
Список всех участников соглашения.
Предмет обеспечения.
Сумму гарантии.
Период действия соглашения.
Последствия в случае невыполнения обязательств.
Размеры неустойки и возможные штрафы за нарушение условий сделки.
Безотзывность соглашения — невозможность отказа от сделки до полного выполнения всех условий.

Требование о выплате

У заказчика появляется право требовать компенсации, если исполнитель игнорирует выполнение обязательств, отраженных в соглашении.

Особенности требований о выплате:

Письменное оформление.
Обоснованность претензии.
Подтверждение претензий документально.

Причины отказа в выплате

Компания, выступающая гарантом, может заморозить выплату на период до 7 дней в случае:

недостоверности предоставленных бумаг;
необоснованности гарантийной ситуации;
недействительности ключевого обязательства;
согласия заказчика с ранее принятыми условиями, без предъявления претензий.

Если по окончании указанного периода кредитор не подтверждает обозначенные основания, то гарантия в полном объеме должна быть компенсирована.

Порядок оформления независимой банковской гарантии

Получение гарантии осуществляется в несколько этапов:

Заполнение заявки на сайте гаранта или написание заявления в офисе.
Подготовка и предоставления требуемых документов.
Рассмотрение заявки гарантом.
Подписание соглашения и уплата комиссии за выдачу гарантии.

Источник: https://bank-biznes.ru/bankovskie-garantii/nezavaisimaya-bankovskaya-garantiya.html

Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств

Здравствуйте! Продолжаем тему способов обеспечения исполнения обязательств. В результате внесенных Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ изменений в общую часть обязательственного права банковская гарантия стала независимой гарантией.

Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств должна была стать более совершенной обеспечительной мерой по сравнению с банковской гарантией. Одним только изменением наименования дело не ограничивается.

1. Суть независимой гарантии
2. Требования к форме независимой гарантии
3. Полнота сведений гарантии

Из п. 3.3.1 Концепции развития гражданского законодательства РФ следует, что сохранение ограничений, препятствующих выдаче гарантийных обязательств от имени не только банков и страховых организаций, но и других субъектов, неоправданно сужает сферу использования данного инструмента, создает затруднения в международной торговой практике.

Теперь это ограничение кануло в Лету — с 1 июня 2015 года правом на выдачу независимой гарантии обладают любые коммерческие организации.

При выдаче гарантии гражданином, НКО, публично-правовым образованием обязательства по ней недействительными, к ним применяются правила о договоре поручительства в силу абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Я уже забегаю вперед, давайте лучше по порядку.

Суть независимой гарантии

Заглянем в п. 1 ст. 368 ГК РФ.

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Сперва расшифруем, кто есть кто в этом определении:

принципал — должник по основному обязательству;
бенефициар — кредитор по основному обязательству;
гарант — коммерческая организация, взявшая по просьбе принципала на себя обязательство уплатить денежную сумму бенефициару в соответствии с условиями гарантии.

Суть независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства заключается в том, что коммерческая организация (гарант) по договоренности с принципалом (должником) обязуется уплатить бенефициару (кредитору) денежную сумму.

Если сравнивать новую редакцию со старой, то из определения убрали условие о предъявлении бенефициаром письменного требования об уплате для осуществления им своего права. Вместо него установили более общую формулировку об уплате денежной суммы в соответствии с условиями данного гарантом обязательства.

Добавлено, что исполнение обязательства по гарантии должно производиться независимо от действительности обеспечиваемого обязательства.

Эти правки не являются революционными. Более того, они ничего нового не привносят.

Условие о письменном требовании по-прежнему сохранилось в п. 1 ст. 374 ГК РФ, о независимости от основного обязательства говорилось в старой редакции ст. 370 ГК РФ.

В чем заключается независимость гарантии? Когда она была банковской, это прямо указывало, что ее могут выдавать только кредитные организации. И страховые. Независимость и раньше была закреплена в ст. 370 ГК РФ, но сейчас эта норма существенно расширена.

Сохранено прежнее положение, также в статью добавлено два пункта, содержащих ряд уточнений о независимости.

Гарантийное обязательство не зависит от основного, обеспечиваемого им обязательства. Как следствие этого установлено, что гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного или другого обязательства, в том числе из соглашения о выдаче гарантии.

Вторым дополнением, указывающим на независимость гарантии, является лишение гаранта права ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии, при возражении против требований бенефициара.

Следующим указанием на независимость гарантии является отсутствие у гаранта права предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом.

У принципала (должника) имелось право требования к бенефициару (кредитору). Это требование было уступлено принципалом, выступающим в качестве цедента, гаранту, являющемуся цессионарием. В таком случае предъявление гарантом бенефициару уступленного права к зачету не допускается, если иное не предусмотрено независимой гарантией или соглашением между гарантом и бенефициаром.

О независимости гарантии свидетельствует признание утратившей силу ст. 369 ГК РФ, указывающей на обеспечительный характер банковской гарантии и обязанности принципала заплатить за ее выдачу гаранту.

Обеспечительный характер независимой гарантии и так следует из смысла ст. 368 ГК РФ, а на отношения между гарантом и принципалом в случае спора бенефициар все-равно ссылаться не может.

Требования к форме независимой гарантии

Для независимой гарантии установлена обязательная письменная форма (п. 2 ст. 368 ГК РФ). Установлен ряд реквизитов, без указания которых она будет признана недействительной:

дата выдачи;
кто гарант;
кто принципал;
кто бенефициар;
основное обязательство, обеспечиваемое гарантией;
денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
срок действия гарантии;
обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Очень интересное правило установлено для формы независимой гарантии — она должна позволять достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности её выдачи определенным лицом.

Из этого следует, что независимая гарантия — необязательно бумажный документ с печатями и подписями гаранта. Ей вполне может быть сообщение, направленное гарантом бенефициару о принятии на себя гарантийного обязательства одним из способов, которые могут быть использованы для обмена документами в целях заключения договора, указанные в п. 2 ст. 434 ГК РФ.

Таким образом, выдачу независимой гарантии можно доказать с использованием информации подготовленной, отправленной, полученной или хранимой с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств. Сюда же относится информация, пересылаемая в электронной форме и по электронной почте.

Здорово? Я тоже думаю, что замечательно!

В теории

Потому что практики нет. На ее формирование потребуется несколько лет. Арбитражные суды должны прийти к едином знаменателю по вопросам:

какая форма позволяет достоверно определить условия независимой гарантии, а какая — нет;
какая форма позволяет удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом, а какая — нет.

Для электронной формы есть проблема. ГК РФ ничего не говорит о том, может ли независимая гарантия подписываться электронной подписью. Либо это обязательно бумажный документ, подписанный собственноручно гарантом.

Перечень реквизитов в ст. 368 ГК РФ исчерпывающий, закрытый. Означает ли это, что он полный? Нет, в том и проблема.

Полнота сведений гарантии

Пойдем по порядку.

Дату выдачи указывать нужно. А место? Как будем определять подлежащее применению право? Возможно же, что выдана независимая гарантия будет не на территории России.

Необходимо указать сведения о гаранте, принципале и бенефициаре. Какие сведения? Достаточно только наименования той или иной стороны? Как минимум необходимо указать ИНН, ОГРН, чтобы лицо можно было идентифицировать. Нужно ли указывать адрес, контактные данные?

Не уточняется, какую информацию об основном обязательстве нужно указать. Перечень сведений об обеспечиваемом обязательстве не определен. По аналогии можно применить требования к заключению договора поручительства, закрепленные в п. 3 ст. 361 ГК РФ — достаточно отсылки к основному договору, из которого возникло обеспечиваемое обязательство.

Другое дело — зачем эта информация нужна? Поскольку независимая гарантия, прошу прощения за каламбур, является независимой, то упоминание основного обязательства становится бессмысленным.

Касаемо обстоятельств, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, их определяют сами стороны. Если заглянем в международную коммерческую практику, то гарантия должна определять состав документов, подлежащих представлению для выплаты, их язык, форму, место и срок представления. У нас как-то все слишком неопределенно.

ЭТО ИНТЕРЕСНО: Как получить гражданство абхазии

При строгом следовании правилам и указании минимально необходимых реквизитов согласно ст. 368 ГК РФ, получается не гарантия, а какая-то муть.

Кто есть кто, кто кому что должен, сколько должен и на каких основаниях — целое расследование получается.

Еще один реквизит — денежная сумма, подлежащая выплате гарантом. Здесь одно разъяснение. Сумма, подлежащая выплате необязательно должна быть определена изначально. Гарантия может предусматривать порядок определения суммы на момент исполнения обязательства гарантом.

Возможно включение в независимую гарантию условия об уменьшении или увеличении суммы при наступлении определенного срока или определенного события.

Имеются небольшие нестыковки между п. 1 ст. 368 и одним из реквизитов п. 4 этой же статьи ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 368 ГК РФ денежная сумма уплачивается в соответствии с условиями данного гарантом обязательства. Один из реквизитов независимой гарантии в п. 4 ст. 368 ГК РФ указаны обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Вопрос: условия и обстоятельства — это одно и то же? Здравый смысл подсказывает, что их следует приравнять друг к другу. Иначе получится, что раз условия данного гарантом обязательства не являются реквизитом, то и нет их у обязательства гаранта. Абсурд.

Еще одна странность касается вступления в силу независимой гарантии. Таким моментом является отправка (передача) ее гарантом, если в самой гарантии не предусмотрено иное. Кому именно должна быть отправлена или передана гарантия в ст. 373 ГК РФ не уточняется.

Зато есть любопытный п. 4 ст. 371 ГК РФ:

«Изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала, если он впоследствии не дал согласие на соответствующее изменение».

Тут вообще о выдаче говорится. Принципалу.

Хотя принципиальной разницы вроде и нет.

Выдача, отправка, передача гарантии — односторонние действия. Как только его гарант таковые совершил — гарантия вступила в силу.

Выдал, отправил, передал — гарантия вступила в силу.

Кому выдал, отправил, передал — неважно, гарантия все-равно вступила в силу.

Самое интересное — в международных актах все то же самое.

Напрашивается вывод, что важен сам факт попадания гарантии в обладание другого лица — принципала или бенефициара. Способ, при помощи которого такое обладание установлено, неважен.

Вот сколько проблем связано с выдачей независимой гарантии. Решаться они будут конечно же судебной практикой.

На том пока и остановимся. Не забывайте подписываться на e-mail-рассылку, чтобы не пропускать новые статьи. До встречи!

Источник: https://lawyerlife.ru/izmeneniya-v-zakonodatelstve/nezavisimaya-garantiya-kak-sposob-obespecheniya-ispolneniya-obyazatelstv.html

Понятие независимой гарантии

В силу независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (ст. 368 ГК).

Независимая гарантия, выданная банком или иным кредитным учреждением, называется банковской гарантией.

Приведенное определение независимой гарантии является модификацией определения, содержащегося в ст. 2 Унифицированных правил Международной торговой палаты для банковских гарантий по первому требованию 1992 г. (публикация МТП № 458). Вместе с тем в российском гражданском праве имеется ряд норм, существенно отличающихся от норм вышеуказанных правил, что делает независимую гарантию самобытным институтом российского гражданского права.

Выдача независимой гарантии:

односторонняя сделка, поскольку для ее совершения достаточно волеизъявления одной стороны — гаранта;
юридически связывает гаранта возможностью предъявления бенефициаром требования исполнения обязательства, вытекающего из нее.

Главный юридический признак независимой гарантии как обеспечительной сделки — независимость от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана (ст. 370 ГК), т.е. отсутствие акцессорности.

Это означает, что гарантия:

не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;
не становится недействительной при недействительности основного обеспечиваемого обязательства;
не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;
не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;
устанавливает, что обязательство гаранта по уплате денег должно быть исполнено даже в случае приостановки платежа гарантом, по истечении 7 дней при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара (ст. 376 ГК).

Субъекты отношений по независимой гарантии

1) гарант (п. 3 ст. 368 ГК РФ):

банки;
иные кредитные учреждения;
коммерческие организации.

Примечание: К обязательствам лиц, не указанных выше и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

2) принципал (должник);

3) бенефициар (кредитор).

Гарант — это лицо, которое выдало письменный документ, содержащий обязательство выплатить денежную сумму в случае представления бенефициаром письменного требования об оплате, составленного в соответствии с условиями независимой гарантии.

Принципал — лицо, являющееся должником по обязательству, исполнение которого обеспечивается независимая гарантией, выданной гарантом по его просьбе.

Бенефициар — лицо, в пользу которого как кредитора принципала выдается независимая гарантия.

Принципалами и бенефициарами могут быть как юридические, так и физические лица.

Основанием выдачи независимой гарантии является просьба принципала (ст. 368 ГК), которая может определяться соглашением гаранта и принципала о порядке и условиях выдачи банковской гарантии.

Независимая гарантия выдается в письменной форме (п. 2 ст. 434 ГК РФ), позволяющей:

достоверно определить условия гарантии и
удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

При этом следует иметь в виду, что право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется именно соглашением гаранта с принципалом (п. 1 ст. 379 ГК) и не носит безусловного характера. Это связано с необходимостью предотвращения возможных злоупотреблений со стороны гаранта.

и виды независимой гарантии

В независимой гарантии должны быть указаны:

дата выдачи;
принципал;
бенефициар;
гарант;
основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
срок действия гарантии;
обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

Объем обязательства гаранта по независимой гарантии согласно ст. 377 ГК ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Порядок и способы исчисления суммы гарантийного обязательства могут быть различными и включать условия о начислении процентов на основную сумму.

При этом ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК).

Иначе говоря, если в гарантии не предусмотрено иное, за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед бенефициаром гарант несет ответственность на общих основаниях. Нарушения гаранта могут выражаться в различных формах — задержка, необоснованный отказ в выплате денежных сумм по гарантии и пр.

Поскольку обязательства по гарантии носят денежный характер, при просрочке выплаты суммы гарантийного обязательства на гаранта может быть возложена ответственность, предусмотренная ст. 395 ГК (ответственность за неисполнение денежного обязательства).

Виды независимых гарантий:

1) в зависимости от характера обязательств:

тендерные гарантии;
гарантии исполнения;
гарантии возврата платежа.

2) в зависимости от того, имеет ли гарант право отозвать выданную гарантию:

По общему правилу надлежащим образом выданная независимая гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК).

3) в зависимости от права бенефициара передавать другому лицу свои требования к гаранту (ст. 372 ГК РФ):

передаваемые;
непередаваемые.

По общему правилу право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару по независимой гарантии, не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК). Передача права требования по независимой гарантии подчиняется нормам об уступке права требования (цессии).

{spoiler title=Исполнение и прекращение обязательств из независимой гарантии opened=0}

Исполнение обязательств, вытекающих из независимой гарантии, начинается с момента предъявления гаранту бенефициаром требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии. Требование должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов.

В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии. (п. 1 ст. 374 ГК).

При получении требования гарант обязан немедленно уведомить принципала о получении требования бенефициара и передать принципалу копию требования со всеми относящимися к ней документами.

Гарант должен:

рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение 5 дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами;
проверить соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии;
оценить по внешним признакам приложенные к нему документы;
если требование признано им надлежащим, произвести платеж.

Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий 30 дней (п. 2 ст. 375 ГК).

Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если требование или приложенные к нему документы:

не соответствуют условиям независимой гарантии либо
представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.

Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок до 7 дней, указав причину отказа.

Гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что:

какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;
обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;
основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;
исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.

Согласно ст. 379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, гарант может взыскать уплаченную им бенефициару денежную сумму в порядке регресса с принципала, если такое право оговорено в соглашении принципала с гарантом (а принципал, удовлетворивший регрессные требования, в свою очередь может предъявить бенефициару иск из неосновательного обогащения).

Прекращение обязательств гаранта перед бенефициаром происходит по следующим основаниям (п. 1 ст. 378 ГК):

уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;
окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;
вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;
по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

Независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, обязан без промедления уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГК).

Источник: https://jurkom74.ru/ucheba/nezavisimaya-garantiya-kak-sposob-obespecheniya-ispolneniya-obyazatelstv

Новый вид гарантии – независимая гарантия

Не так давно в Гражданский кодекс РФ внесли изменения в частности в главу «Банковская гарантия», законодательным органом было введено новое понятие – независимая гарантия.

По данному документу гарантирующая сторона берет на себя, по просьбе принципала, обязательство по уплате третьему лицу (бенефицианту) – определенной денежной суммы в четком соответствии с условиями, данного гарантом, обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

В какой форме выдается независимая гарантия?

Согласно действующему Гражданскому кодексу РФ, независимая гарантия должна выдаваться в письменной форме. Письменная форма должна достоверно определять условия гарантии, а также форма обязана удостоверять в своей подлинности заинтересованные стороны. Данное правило закреплено в статье 368 Гражданского кодекса РФ.

Независимые гарантии по действующему законодательству выдаются – банками и кредитными организациями – то есть гарантирующей стороной. К лицам, способным выдавать подобный тип гарантий относятся:

Банки и банковские организации;
Кредитные организации;
Различные коммерческие организации, имеющие право по закону на выдачу таких гарантий.

Выдача независимой гарантии это в первую очередь односторонняя сделка, так как для ее осуществления достаточно волеизъявления всего одной стороны – гарантирующей, то есть гаранта. Выдача независимой гарантии юридически связывает гарантирующую сторону возможностью предъявления заказчиком требования исполнения обязательства, вытекающего с нее.

Признаки независимой банковской гарантии

Главным юридическим признаком независимой гарантии как обеспечительной сделки – является ее независимость от основного обязательства на обеспечение, которого она выдана. Таким образом, это означает то, что:

Она не прекращает свое действие вместе с основным обязательством и не изменяется вместе с ним;
Она не становится недействительной при недействительности обязательства;
Она не устанавливает то, что обязательство по уплате денежных средств должно быть исполнено при повторном обращении бенефициара, даже в тех случаях, если обязательство полностью или частично выполнено;
Она не ставит действительность обязательства гарантирующей стороны перед бенефициаром в зависимость от каких-то требований или возражений принципала – исполняющей стороны и т.д.

Независимая гарантия: расчет и суммы

Прописанные требования в независимой гарантии не должны являться противоречащими условиями договора, подписанного между бенефициаром и принципалом.

Согласно ГК ст. 377 исчисление суммы обязательства поручителя перед бенефициаром, определяется суммой, которая отражена в соглашении. При несоблюдении либо ненадлежащем соблюдении расчета, на сумму могут быть начислены проценты, если не указаны иные обстоятельства.

Сроки рассмотрения и исполнения требований в ст. 314 указаны конкретные:

на рассмотрение — 5 дней;
если есть пункт, в бумаге об увеличении срока, то он может быть увеличен до 30 дней и не более.

При несвоевременном расчете с кредитором, гарант несет полную ответственность, согласно ст. 395.

Виды независимой гарантии

Независимая гарантия является обеспечением обязательств:

по тендеру;
по исполнению;
в возврате оплаты.

Соглашение не может быть отозвано либо считаться недействительным, не могут быть изменены условия в одностороннем порядке гарантом, если другие требования не прописаны, согласно ГК РФ ст. 371.

ЭТО ИНТЕРЕСНО: Как уволить инвалида 2 группы

Кредитор вправе передавать свои права, если выданная бумага является передаваемым документом, а также если сам поручитель даст согласие. Кроме этого, права могут быть уступлены, если происходит уступка по основному обязательству.

Если договор имеет статус непередаваемого, то по ст. 372 права бенефициара не могут быть переданы третьим лицам, если не прописаны другие обстоятельства.

Основание для не исполнения гарантом взятых на себя обязанностей по независимой гарантии является:

несоответствие предъявляемых требований;
несоответствие предоставленных бумаг;
предоставление бумаг, в неустановленный срок;
Кроме этого, срок исполнения гарантом, возможно продлить до 7 дней, если имеются следующие основания:
сомнения в действительности прилагаемых бумаг;
прописанные условия не наступили;
взятые обязательства уже недействительны;
было исполнено принципалом.

Если сомнения либо факты несоответствия не подтвердятся, то поручитель обязан исполнить все условия.

Требование составляется в письменной форме и передается бенефициаром, в этом документе должно быть указано, обстоятельство которое не было исполнено должником.

Поручитель должен уведомить принципала, о получении требования от кредитора.

По ГК ст. 376 отказ выплатить денежные средства, не означает прекращение поручительства в целом. Возмещение и удовлетворение требований может быть проведено в установленной форме, в соответствии с законодательством.

Прекращение действия независимой гарантии

Поручитель обязан незамедлительно уведомить должника о завершении или прекращении действия независимой гарантии.

Статья размещена на сайте «Банковская гарантия».

Источник: https://getbg.ru/5-stati/novyj-vid-garantii-nezavisimaya-garantiya/

Независимая гарантия и поручительство, сравнение

Кредитор заинтересован в минимизации риска невозвращения займа должником. Чтобы обеспечить исполнение обязательств используются поручительство и гарантия. Хотя суть этих инструментов схожа, отличия банковской гарантии от поручительства все же есть. Чем похожи поручительство и независимая гарантия, сравнение подается ниже.

Понятие гарантии и поручительства

Гарантия – это одностороннее обязательство, которое банк выдает принципалу.

Поручительство – соглашение между банком и поручителем, на которого ложится ответственность за исполнение обязательств должника. Договор поручительства действует только при условии, что действует основной договор, в котором описаны обязательства должника. Если основной договор перестает действовать, то и договор поручительства тоже. В этом еще одно отличие поручительства от гарантии, которая действует независимо от других обязательств.

Отличие поручительства от банковской гарантии еще и в том, как несут ответственность стороны. Если используется гарантия, гарант выплачивает оговоренную сумму бенефициару без задержек на разбирательства, а уже потом взыскивает ее с принципала. Поручитель же несет ответственность наравне с должником, более подробное соотношение требований определяется договором.

Отличие банковской гарантии от поручительства касаемо опротестования предъявленных требований состоит в том, что гарант может отказаться от выполнения требований бенефициара только по причинам, указанным в законе. Поручитель же может возражать по всем пунктам, точно не описанным в договоре.

Среди способов обеспечения обязательств нужно прояснить отличие банковской гарантии от гарантии. Независимая гарантия выдается не только банком, но и другим финансовым учреждением.

Независимая гарантия и ее особенности

Независимая гарантия подразумевает некоторые требования к оформлению:

предоставляется письменно;
указывается дата, когда ее выдали;
указывается сумма гарантийной выплаты;
прописываются гарантийные случаи;
прописан срок действия гарантии;
перечисляются все возможные дополнительные условия, которые могут повлиять на выплату;
перечисляются все участники договора: кто является гарантом, принципалом и бенефициаром.

Отличие гарантии от банковской гарантии состоит в том, что ее могут выдавать любые финансовые учреждение и коммерческие организации, тогда как банковскую – только банки.

Отличие независимой гарантии от поручительства состоит в том, какие обязательства они обеспечивают. В случае независимой гарантии – только финансовые вопросы, в случае поручительства – любые обязательства.

Следующее отличие поручительства от независимой гарантии – грантом может быть только юридическое лицо, поручителем – любое лицо.

Отличие гарантии от поручительства в аспекте выгоды заключается в том, что гарант действует для получения вознаграждения за услугу, поручитель зачастую не получает компенсацию за участие в соглашении.

Банковская гарантия и поручительство: отличия

Рассмотрим подробнее, чем отличаются банковская гарантия и поручительство, таблица ниже покажет подробности.

Банковская гарантия и поручительство, сравнительная таблица

Банковская гарантия	Поручительство
Соглашение не зависит от основного соглашения	Если меняется соглашение, меняется и ответственность сторон
Выдается банком	Дается любым лицом
Гарантируются только денежные отношения	Поручительство касается любых обязательств
Гарантия – односторонний договор, подписанный гарантом после рассмотрения данных принципала	Поручитель является стороной многостороннего соглашения

Классификация поручительства и гарантий

И поручительство, и гарантии имеют несколько форм. Поручительство рассматривают:

поручительство-исполнение – поручитель должен выполнить обязанность вместо должника;
поручительство-ответственность – поручитель должен компенсировать неустойку, связанную с неисполнением основного обязательства, при этом не обязан возмещать основной долг;
замещающе-компенсационное – поручитель обязан возместить и основной долг, и неустойку;
полное поручительство обязывает поручителя возместить все убытки должника;
по частичному поручительству ответственность сторон прописывается в договоре;
субсидиарное поручительство подразумевает, что ответственность поручителя наступает только после того, как должник откажется ее возмещать;
солидарное поручительство не обязует бенефициара к какому-либо порядку в требовании компенсации, он может обратиться к должнику или его поручителю в любом порядке.

Гарантия тоже делится на подвиды:

Отзывная и безотзывная – зависит от того, может ли гарант отозвать гарантию. Если нет дополнительных оговорок, все гарантии – безотзывные.
Условная и безусловная – учитывая, нужны ли дополнительные условия для выплаты гарантом оговоренных сумм бенефициару за принципала.
Гарантия платежа – требуется при продаже услуг или товаров. Гарант обязуется выполнить обязательства принципала по оплате.
Гарантия возврата аванса – при договоре на выполнение работ подрядчик запрашивает аванс. Если работы не были выполнены, аванс нужно вернуть, именно он и является предметом гарантии.
Гарантия выполнения условий контракта покрывает неустойки бенефициара, если принципал отказывается выполнять свои обязательства.
Тендерная гарантия выдается для участия принципала в торгах, как обеспечение его тендерной заявки. Это делается для того, чтобы отсеять недобросовестных конкурентов, и подтвердить свои серьезные намерения перед организатором тендера.
Таможенная гарантия используется при наличии экспортно-импортной деятельности принципала. В случае если он попадает под таможенные санкции из-за нарушений правил экспортно-импортной деятельности, неуплаты пошлин, гарант покрывает эти обязательства. Бенефициаром тут являются органы таможенного контроля. Выдается такая гарантия на год

Стоимость гарантий и поручительства

Для банков выгода от предоставления гарантии выражается в процентах от контракта. Обычно такая оплата не превышает 5% от суммы договора, но некоторые банки устанавливают фиксированные суммы вознаграждения. Предоставлять гарантию могут только те коммерческие учреждения (в случае банковской гарантии — банки), у которых есть лицензия на проведение деятельности такого рода.

Когда банк становится гарантом сделки, он тщательно проверяет все аспекты финансовой деятельности возможного принципала. Он старается выдавать такие гарантии, по которым не придется уплачивать гарантийные выплаты. Если предприятие неплатежеспособно и вряд ли сможет выполнить свои обязательства, банк не будет участвовать в сделке.

Поручитель зачастую не получает за свое участи в договоре никакой выгоды, хотя это и не возбраняется принципами поручительства. При этом поручитель получает равные права и обязанности с должником. Это означает, среди прочего, что он может оспорить обязательства перед кредитором.

Источник: http://kreditgarant.ru/nezavisimaya-garantiya-i-poruchitelstvo-sravnenie/

Независимая гарантия: налоговые последствия сторон

Еще буквально пять лет назад с банковскими гарантиями сталкивались в основном бухгалтеры крупных компаний при открытии кредитных линий или при совершении сделок с иностранными контрагентами. Но сегодня банковские гарантии приходится получать все более широкому кругу компаний, так как очень часто они являются обязательным условием допуска к торгам по госзаказу. О том, как правильно вести налоговый учет операций с независимыми (в том числе банковскими) гарантиями, — наш материал.

Как гласит ст. 368 ГК РФ, по независимой гарантии одно лицо (гарант) принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Как видите, по Гражданскому кодексу независимая гарантия —это один из способов обеспечения обязательства. То есть гарантия стоит в одном ряду с неустойкой, залогом и задатком и призвана защитить кредитора по обязательству от недобросовестных действий должника. По своей сути гарантия ближе всего к поручительству: третье лицо принимает на себя риски, связанные с невыполнением обязательства должником.

Независимая гарантия может выдаваться как банком, и тогда она называется «банковская гарантия», так и любой другой коммерческой организацией (п. 3 ст. 368 ГК РФ). Независимо от того, кем выдается гарантия, она должна оформляться в письменной форме (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

А содержание этой письменной формы должно давать возможность достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом (п. 2 ст. 368 ГК РФ).

В частности, банковская гарантия может выдаваться в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

Оформляем гарантию

Как видим, по своей сути гарантия является односторонним волеизъявлением гаранта. Поэтому формально договор между гарантом и принципалом при этом заключаться не должен.

Но на практике выдача независимой гарантии обычно все же оформляется договором, где гарант и принципал согласуют условия предоставления гарантии, в том числе и размер вознаграждения гаранта.

Это необходимо, скорее, для налоговых целей, так как с точки зрения ГК РФ отсутствие договора не делает гарантию недействительной.

Но как бы ни оформлялась гарантия, в силу требований п. 4 ст. 368 ГК РФ в документе обязательно должны быть указаны следующие сведения:

дата выдачи гарантии;
данные о принципале, гаранте и бенефициаре;
сведения об обязательстве, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
указание на денежную сумму, которую должен будет выплатить гарант при неисполнении принципалом своего обязательства (вместо конкретной суммы в документе может быть приведен порядок ее определения);
срок действия гарантии. По ГК РФ этот срок никак не связан со сроком исполнения принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. А значит, срок действия гарантии может быть как равен сроку исполнения основного обязательства, так и быть больше или меньше такового;
обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Дополнительно при составлении текста гарантии или договора о ее выдаче нужно обратить внимание на следующие моменты.

Во-первых, гарантия носит безусловный характер. Это значит, что в документы, оформляющие выдачу гарантии, нет никакого смысла включать какие-либо оговорки, касающиеся взаимоотношений между гарантом и бенефициаром, гарантом и принципалом, либо ссылки на какие-то другие обстоятельства в части ограничения ответственности гаранта. Все эти оговорки будут недействительными, и гаранта от выплаты не освободят (п. 1 и 2 ст. 370 ГК РФ).

Во-вторых, зачет суммы, подлежащей выплате гарантом в счет имеющегося перед ним обязательства бенефициара, возможен, только если это прямо предусмотрено в гарантии (договоре о ее выдаче) либо отдельным письменным соглашением между гарантом и бенефициаром (п. 3 ст. 370 ГК РФ). А значит, если такой зачет планируется, его условия стоит заранее обговорить в тексте гарантии.

В-третьих, бенефициар может уступить право требования по гарантии, только если такая возможность прямо предусмотрена самой гарантией (п. 1 ст. 372 ГК РФ). Поэтому если бенефициар выдвигает такое дополнительное требование к предоставляемой гарантии, то принципалу данный момент нужно обязательно отдельно оговаривать с гарантом и включать в текст самой гарантии.

В-четвертых, по общему правилу принципал должен возместить гаранту сумму, которую тот выплатил бенефициару в рамках гарантии. Однако гарантия может носить и невозмещаемый характер (полностью или в части). Для этого в соглашении о ее выдаче нужно прямо указать, что выплаченные гарантом суммы принципал не возмещает или возмещает частично (п. 1 ст. 379 ГК РФ).

И, наконец, в-пятых, при составлении текста гарантии нужно помнить, что по умолчанию она носит безотзывный характер. Поэтому если гарант планирует отзыв гарантии, то саму такую возможность, а также случаи отзыва необходимо сразу же внести в ее текст (п. 1 ст. 371 ГК РФ).

Получение гарантии

Разобравшись с гражданско-правовой частью, можно переходить к вопросам налогообложения операций, связанных с получением и исполнением гарантии. Начнем с принципала. У него в налоговом учете гарантия будет отражаться как при получении, так и при выполнении гарантом принятых на себя ручательств (в случае неисполнения обеспечиваемого обязательства).

НДС

Для налогоплательщиков, находящихся на общем режиме налогообложения, получение гарантии не прибавит налоговых обязательств в части НДС, так как данная операция этим налогом не облагается. Причем неважно, кто именно выдает гарантию: банк или простая коммерческая организация.

В первом случае выдача гарантии признается банковской операцией (п. 8 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 02.12.90 № 395-1 «О банках и банковской деятельности») и освобождается от НДС на основании подп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ. Во втором же случае действует подп. 15.3 п. 3 ст.

149 НК РФ, освобождающий от НДС операции по выдаче гарантий небанковскими организациям.

Так что вознаграждение гаранту перечисляется без НДС, и налог к вычету, соответственно, не принимается. Это правило действует, если гарант не отказался от освобождения (п. 5 ст. 149 НК РФ). В противном случае выдача гарантий облагается НДС в общеустановленном порядке и, если гарантия получена для операций, облагаемых НДС, «входной» налог можно будет принять к вычету на основании счета-фактуры гаранта.

Налог на прибыль

Для целей налога на прибыль порядок учета принципалом суммы вознаграждения за гарантию зависит от того, для каких целей эта гарантия получена. Так, гарантия может предоставляться для получения кредита или займа. В этом случае вознаграждение будет учитываться как внереализационный расход на основании подп. 15 п. 1 ст. 265 НК РФ при банковской гарантии и подп. 20 п. 1 ст. 265 НК РФ, если в качестве гаранта выступает простая коммерческая организация.

Источник: https://www.eg-online.ru/article/382821/